聂鑫
南京理工大学知识产权学院副教授、硕士生导师
要目
一、引言
二、作为信息储存处理技术的云计算
三、保密措施的设定逻辑与合理性内涵
四、认定前提：信息“上云”行为的类型化区分
五、适配类型化区分：合理性认定的分析框架建构
六、结语
云计算业已成为企业数字化转型的必然选择，作为信息存储处理技术的云计算出现与应用使得商业秘密保密措施合理性认定趋向复杂化。商业秘密信息管理权的部分移转使得云服务提供商进入认定考察视野，云服务提供商对“上云”信息内容接触权的保留及保密责任的明示排除，构成了保密措施合理性认定的障碍，传统的合理性认定之框架与方法有待重塑。基于保密措施的财产公示与防止过度保护的设定逻辑以及合理性之相对性与经济性内涵，结合促进云计算产业发展，遵循网络中立原则与考察权利人保密意思的因素考量，云计算环境下商业秘密保密措施合理性的认定应将信息“上云”行为做出信息移转与内容披露的类型化区分，在此基础上建构以信息“上云”行为的类型，云服务提供商是否负有保密义务，权利人采取保密措施情况为分析步骤的三步分析法。
一、引言
自年云计算概念的首次提出以来，云计算经历了从概念层面到商业层面的飞速发展。现今的云计算涵盖了“云端”上的硬件设施、开发平台以及软件应用等多类型化的服务形式。基于云计算技术开发的云服务产品，如icloud、onedrive、gmail，已是人们进行日常邮件传递、信息存储、在线教育等活动的必备工具。凭借信息存储处理的低成本、便利性、自动化等优势，云计算已成为企业数字化转型的必然选择，越来越多的企业将其数据和信息迁移到“云端”（后简称为信息“上云”）存储处理。特别是近年来，新冠肺炎疫情的出现，进一步激发了企业利用云服务进行信息存储处理的内生需求，云计算的市场规模也不断扩大。由于企业“上云”的信息很多都是不对外公开的，属于商业秘密的范畴，云计算的推广与普及不可避免地给商业秘密保护提出了新挑战，其中最为突出的就是权利人采取保密措施的合理性认定问题。我国《反不正当竞争法》第十条第三款的规定明确将权利人对商业信息采取相应“保密措施”设定为商业秘密构成要件，将其作为获得商业秘密保护的前提条件之一。年修订的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条对“保密措施”又作出了进一步解释，要求权利人为防止信息泄露所采取的保密措施必须达到合理程度，并将限制涉密信息的知悉范围和设定保密责任作为认定合理性的重要考量因素。云计算环境下权利人将商业秘密信息“上云”，意味着将管理权的一部分让渡给了云服务提供商，权利人只能通过网络接口对商业秘密进行管理，商业秘密信息的安全管理主要依赖于云服务提供商。而云服务提供商对“云端”信息的以下管理方式，形成了保密措施合理性认定的障碍：一是内容接触权的保留。云计算环境下部分云服务提供商通常会保留对权利人（用户）存储全部或者部分信息的访问和利用权利。换言之，权利人将商业秘密信息“上云”，进行存储处理过程，并非简单的“人机交互”，存在向云服务提供商或其他第三方披露，无限扩大了涉密信息知悉范围的风险。二是保密责任的明示排除。在交易对象或合作方必须知悉涉密信息的情况下，与知悉商业秘密内容的主体签订保密协议也是作为认定权利人采取合理保密措施的情形之一，但是云计算环境下云服务提供商通常会凭借与用户（特别是中小企业）交易谈判中的强势地位，通过格式合同，明确排除对用户存储信息保密责任的承担。基于现有认定框架与标准，“上云”信息将难以满足保密措施的合理性要求，获得商业秘密保护的资格，如果放宽认定标准，则会消解“保密措施”作为商业秘密构成要件的防止过度保护、财产公示的作用。因此，云计算环境下商业秘密保密措施的合理性认定既是云计算这一新兴商业模式所面临的首要法律障碍，也是商业秘密法在新技术条件下如何发展的新问题，值得深入探讨。
云计算环境下商业秘密保密措施的合理性认定问题已在国外引发了学界和实务界的热烈讨论。国外有学者认为，企业如将商业秘密信息“上云”，将对保密措施的合理性认定构成否定性评价，相关涉密信息还是否能以商业秘密方式进行保护将受到严重质疑。但是大部分学者认为，云计算环境下云服务提供商虽然可能知悉企业“上云”涉密信息的内容，并且其在云服务协议中明示排除相应保密责任，但仍不能简单据以认定企业没有采取保密措施，从而使相关涉密信息丧失商业秘密的保护基础，而是应该遵循个案考察原则。对该问题的争论，还表现为司法实践中法官对于合理性认定标准的把握，如在amedisysholdingv.interimhealthcareofatlanta案中，主审法官认为对于保密文件的限制访问以及通过受保护的电脑和邮件系统进行信息传输就足以表明保密措施的合理性。而在g.w.henssler&associatesv.mariettawealthmanagement案中，主审法官则认为仅对信息进行密码保护和访问限制难以被认定为合理，还需要与相关员工签订保密协议。相较于国外，目前国内对此问题的研究较少，虽有学者的研究
